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COVID-19 : Adaptation des règles de passation, de procédure et d’exécution des marchés publics : que doivent retenir les acteurs de santé ?

 

  • Un large champ d’application matériel et ratione temporis

 

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, publiée au Journal officiel du 26 et entrée en vigueur le 27, porte « diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 ».

 

Elle s’applique aux marchés publics en cours ou conclus entre le 12 mars et le 24 août 2020[1]. Elle est donc rétroactive en ce sens qu’elle s’applique à tous les contrats qui étaient en cours au 12 mars 2020, ainsi qu’aux contrats conclus ou résiliés entre cette date et le 27 mars 2020, date de son entrée en vigueur. A fortiori, s’applique-t-elle aux contrats en cours au 27 mars ou conclus entre le 27 mars et le 24 août 2020.

 

Les mesures qu’elle énonce ne sont destinées à être mises en œuvre que pour autant qu’elles permettent de faire face, dans l’exécution et la passation des marchés publics, à la propagation de l’épidémie et des mesures prises pour limiter cette propagation. Pour l’interprétation de cette « réserve de subsidiarité », la direction des affaires juridiques du MINEFI estime qu’il appartient « aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales ».

 

 

  • Délais de réception des offres et des candidatures prorogés

 

Sauf lorsque l’exécution des prestations objet du contrat ne peut souffrir aucun retard, les délais pour le dépôt des offres et des candidatures « sont prolongés d’une durée suffisante ».

 

 

  • Modalités de la mise en concurrence aménagées

 

Lorsque les modalités de mise en concurrence telles que prévues par le code ne peuvent être respectées par le pouvoir adjudicateur, celui-ci les aménage, dans le respect du principe de l’égalité de traitement des candidats.

 

 

  • Prolongation possible des marchés

 

Les marchés qui viennent à échéance entre le 12 mars et le 24 août peuvent être prorogés par voie d’avenant « lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre », dans la limite de 5 mois et 12 jours[2], augmentée de la durée nécessaire à l’organisation d’une nouvelle mise en concurrence. Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut aller au-delà de la période de quatre ans prévue à l’article L 2125-1 du code.

 

Exemple : Le marché vient à échéance le 20 mai. L’hôpital estime ne pas être en mesure d’organiser une nouvelle mise en concurrence. Il peut proposer au titulaire un avenant de prolongation qui ne peut s’étendre au-delà du 1er novembre 2020[3], augmentée de la durée nécessaire à l’organisation d’une nouvelle consultation.

 

 

  • Aménagement possible du montant des avances

 

Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance qui peut être portée au-delà du plafond de 60 % du montant du marché ou du bon de commande. La garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché n’est pas obligatoire.

 

 

  • Des aménagements prévus en cas d’impossibilité de respecter les délais contractuels d’exécution

 

Le titulaire qui se trouve dans l’impossibilité de respecter les délais contractuels d’exécution peut solliciter leur aménagement par voie d’avenant. La demande doit être présentée avant l’expiration du délai contractuel. Le délai d’exécution est alors prolongé d’une durée au moins égale à 5 mois et 12 jours.

 

 

  • Une protection en cas d’impossibilité d’exécution

 

Le titulaire qui établit être dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations ne peut être ni sanctionné, ni se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée. Pour les prestations qui ne peuvent être différées, l’acheteur peut conclure un marché de substitution sans mise en concurrence et nonobstant une clause d’exclusivité. Le surcoût de ce marché ne peut être imputé au titulaire.

 

 

  • Indemnisation du préjudice résultant de la résiliation du marché

 

Le titulaire a droit à l’indemnisation du préjudice subi à la suite de la résiliation d’un marché prononcée à raison de l’état d’urgence sanitaire.

 

***

 

Ces mesures, incorporées dans notre droit positif, complètent donc utilement celles qui avaient été antérieurement annoncées ou envisagées : possibilité de se prévaloir de la force majeure pour éviter de se voir appliquer des pénalités ou d’autres sanctions en cas d’impossibilité d’exécution[4] et recommandation faite aux acheteurs publics par la Direction des achats de l’Etat (DAE) de « préserver » les fournisseurs (annulation des bons de commande que le titulaire déclare être dans l’impossibilité d’exécuter, prolongation des délais d’exécution, renonciation aux pénalités, possibilité de faire exécuter par un tiers sans se prévaloir de la faute contractuelle notamment).

 

Par ailleurs, dans une communication du 1er avril 2020, la Commission européenne a rappelé aux pouvoirs adjudicateurs (500 000 en Europe), les solutions à leur disposition pour simplifier les procédures de passation des marchés, notamment au regard des règles de délai[5]. Lorsqu’un seul offreur est susceptible de répondre au marché, ces solutions peuvent aller jusqu’à la passation d’un marché sans publicité.

 

[1] L’ordonnance s’applique plus précisément jusqu’à une période de deux mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire. L’état d’urgence sanitaire a été déclaré pour deux mois à compter de la publication de la loi par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, publiée le 24, soit jusqu’au 24 mai. C’est l’hypothèse qui est retenue dans la présente note. Rappelons toutefois que l’état d’urgence sanitaire peut être levé avant cette date par un décret en Conseil des ministres ou, au contraire, prolongé par une loi. Dans les deux cas, les délais mentionnés dans cette note devraient être adaptés en conséquence.

[2] Durée de la période comprise entre le 12 mars 2020 et le 24 août 2020.

[3] Cinq mois et 12 jours du 20 mai au 1er novembre.

[4] Direction des affaires juridiques du MINEFI, note du 18 mars 2020.

[5] Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19, JOUE, 1er avril 2020, C1 108, page 1.

 

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