COVID-19 et respect des règles de concurrence : une communication de la Commission fixe un « cadre temporaire »

Explosion de la demande (jusqu’à + 2000 %) et raréfaction de l’offre du fait des heurts dans la chaîne d’approvisionnement, la situation présente incite les entreprises à une plus grande coordination pour tenter d’être mieux à même de satisfaire la demande.

 

Cette coopération, si elle est légitime en période de crise, doit se faire dans le respect des règles de concurrence. C’est ce que rappelle une Communication de la Commission européenne du 8 avril 2020 par laquelle celle-ci fixe un « cadre temporaire pour l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles dans les coopérations mises en place entre les entreprises pour réagir aux situations d’urgence découlant de la pandémie actuelle de COVID-19 »^[1].

 

La Commission y explique :

 

• d’une part, les principaux critères sur lesquels elle s’appuiera pour évaluer les projets de coopération éventuels visant à remédier à la pénurie de produits et services essentiels durant la pandémie de COVID-19 et pour définir ses propres priorités en matière de contrôle de l’application du droit de la concurrence pendant cette crise ;

 

• d’autre part, la procédure temporaire qu’elle a mis en place à titre exceptionnel afin de fournir, le cas échéant, des lettres administratives de compatibilité ad hoc pour des projets de coopération spécifiques et bien définis dans ce contexte.

 

 

• Champ d’application de la Communication de la Commission

 

La pandémie se caractérise par un choc sur l’offre, accompagné d’un choc asymétrique sur la demande, alors que l’incertitude demeure quant à la durée de ces chocs. Dans ces circonstances exceptionnelles, les entreprises peuvent, en se coordonnant les unes avec les autres, jouer un grand rôle pour limiter les effets de la crise.

 

La Communication concerne les coopérations qui peuvent être mises en place par les entreprises pour garantir la fourniture et la distribution suffisantes de produits et de la sorte remédier à la pénurie.

 

Cette coopération, si elle est d’abord sectorielle parmi les industries de santé, peut être pluri-sectorielle et concerner, par exemple, des entreprises qui reconvertissent temporairement leurs chaînes de fabrication. Le cas échéant, la communication sera complétée pour couvrir d’autres formes de coopération.

 

 

• Critères d’appréciation des pratiques anticoncurrentielles liées aux coopérations visant à remédier à la pénurie de produits et services essentiels

 

Diverses mesures peuvent contribuer à réduire l’écart entre l’offre et la demande : réorientation des chaînes de fabrication, réorientation des stocks, production sur un site unique du même produit, toutes solutions qui impliquent ou peuvent impliquer, à des degrés divers, un échange d’informations entre les entreprises. La Commission suggère, par exemple, de confier à un tiers le recensement des médicaments essentiels pour lesquels un risque de pénurie est pressenti, d’agréger les informations relatives aux capacités de production, sans échange d’informations entre les entreprises, d’élaborer un modèle permettant de prévoir la demande et de recenser les déficits, de partager les informations agrégées concernant les déficits d’approvisionnement et de demander aux entreprises si elles sont en capacité de combler ce déficit, sans échange d’informations entre elles.

 

L’échange d’informations sensibles qui s’avérerait nécessaire pourrait, dans les circonstances présentes, s’avérer acceptable au regard des règles de concurrence pour autant (i) qu’il soit strictement nécessaire à un process destiné « à accroître réellement la production de la manière la plus efficiente possible », (ii) qu’il soit temporaire et (iii) qu’il n’excède pas ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif de lutte contre la pénurie. Ceci suppose de documenter les pratiques en cause, la documentation réunie pouvant être fournie à la Commission sur demande. Enfin, la coordination devrait préférentiellement s’exercer dans un cadre public (ANSM en France).

 

 

• Procédure temporaire mise en place à titre exceptionnel pour fournir des orientations aux entreprises

 

La Commission est disponible pour fournir aux opérateurs l’assistance, voire les assurances (« comfort letter »), nécessaires, afin de mieux les inciter à développer des pratiques coopératives propres à améliorer la disponibilité des produits.

 

L’adresse internet comp-covid-antitrust@ec.europa.eu est d’ores et déjà ouverte pour fournir aux entreprises des orientations sur des pratiques spécifiques.

 

***

 

Dans le même temps, la Commission continuera son travail d’observation du marché « et ne tolérera pas les pratiques des entreprises qui cherchent de manière opportuniste à exploiter la crise comme un paravent dissimulant une entente anticoncurrentielle ou un abus de position dominante ». Les canaux habituels permettant de dénoncer une pratique anticoncurrentielle demeurent ouverts[2].

 

La Communication de la Commission reste d’application jusqu’à son retrait. Elle est complétée par un communiqué du réseau des autorités européennes de concurrence (« ECN »)[3].

 

A l’instar de la Commission, l’ADLC a rappelé qu’elle continue à exercer son activité de surveillance du marché, en veillant notamment à ce que les produits essentiels restent disponibles à des prix compétitifs. Elle invite les entreprises et citoyens à signaler les pratiques qu’ils estimeraient anticoncurrentielles[4].

 

En outre, comme la Commission, l’ADLC se tient à la disposition des entreprises pour évaluer des projets de coopération entre entreprises qui lui seraient soumis.

 

Signalons enfin que, suite à l’adoption par l’entreprise concernée de mesures correctrices, l’ADLC a clôturé le dossier qu’elle avait ouvert en mars concernant un régime d’importation exclusive de respirateurs en Guyane et dans les Antilles françaises[5] :

 

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