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Nouveau dispositif « anti-cadeaux » : Acte 2 !
On se souvient que le dispositif « anti-cadeaux » prévu aux articles L. 4113-6 et suivants du code de la santé publique (« CSP ») a été refondu par l’ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par les personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou prestations de santé (« ordonnance n° 2017-49 »).
L’entrée en vigueur de la quasi-totalité des dispositions de cette ordonnance était subordonnée à l’adoption de mesures d’application, prévues pour le 1er juillet 2018 au plus tard.
Près de deux ans après, saluons (enfin !) la publication de la première des trois mesures d’application attendues. Le décret n° 2020-730 du 15 juin 2020 relatif aux avantages offerts par les personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé (« décret n° 2020-730 ») a été publié au Journal officiel ce matin. Son entrée en vigueur est fixée au 1eroctobre 2020.
Nous attentons encore la publication de deux arrêtés qui détermineront (i) les montants en deçà desquels les avantages en nature ou en espèce sont considérés comme d’une valeur négligeable et (ii) les montants à partir desquels une convention prévue à l’article L. 1453-8 du CSP et stipulant l’octroi d’avantages est soumise à autorisation.
Si le décret publié ce matin apporte des précisions intéressantes, il soulève aussi, sur le plan juridique, quelques questions épineuses…
1. Les précisions apportées par le décret n° 2020-730
1.1 La définition des « personnes qui assurent des prestations de santé »
Le nouveau dispositif « anti-cadeaux » issu de l’ordonnance n° 2017-49 interdit aux personnes assurant des prestations de santé d’offrir ou de promettre des avantages à des personnes mentionnées à l’article L. 1453-4 du CSP.
L’ancien dispositif interdisait déjà aux entreprises assurant des prestations de santé de proposer ou de procurer de tels avantages. Toutefois, seules les personnes morales étaient visées et les entreprises assurant des prestations de santé n’étaient pas définies.
Le décret n° 2020-730 élargit le champ d’application aux personnes physiques et définit les « personnes qui assurent des prestations de santé ». Sont désormais visées les personnes physiques ou morales qui :
- exercent une activité relevant d’un régime d’autorisation, d’agrément, d’habilitation ou de déclaration prévu à la sixième partie du CSP. Il s’agit notamment des établissements de santé, des laboratoires de biologie médicale et d’autres structures de santé telles que les maisons de santé, les centres de santé, etc. ;
- exercent une activité relevant d’un régime d’autorisation ou d’agrément par l’agence régionale de santé (« ARS ») et prévu au livre III du code l’action sociale et des familles. Il s’agit par exemple des établissements et des services sociaux et médico-sociaux, tels que les pouponnières, les centres pour personnes handicapées, etc. ;
- assurent une prestation de service prise en charge soit par les régimes obligatoires de sécurité sociale soit par l’aide médicale d’Etat, soit par l’Etat en application des titres Ier et II du livre II du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre (les pensionnés de guerre).
1.2 La fixation du contenu de la convention
A l’instar de l’ancien dispositif, le nouveau dispositif « anti-cadeaux » conditionne l’offre d’avantages à la conclusion d’une convention entre le bénéficiaire et la personne produisant ou commercialisant des produits de santé ou assurant des prestations de santé (« l’offreur »).
Le contenu de la convention entre l’offreur et le bénéficiaire, qui n’était jusqu’ici défini que pour l’application du dispositif « transparence », est désormais fixé par le décret n° 2020-730 pour l’application du dispositif « anti-cadeaux ».
Les délais de transmission des conventions ou projets de conventions aux autorités compétentes
Le nouveau dispositif « anti-cadeaux » créé par l’ordonnance n° 2017-49 substitue à la procédure d’avis actuellement applicable une procédure de déclaration, pour les avantages dont la valeur est inférieure à un certain montant, et une procédure d’autorisation, pour ceux dont la valeur est supérieure audit montant.
Si on ne connaît pas encore les seuils à partir desquels la procédure d’autorisation est applicable, le décret apporte des précisions sur le calendrier de transmission des conventions ou projets de convention aux ordres professionnels compétents ou aux ARS.
On notera que :
- pour les avantages soumis à déclaration, la convention doit être soumise à l’autorité compétente au plus tard 8 jours ouvrables avant l’octroi de l’avantage ;
- pour les avantages soumis à autorisation, l’autorité compétente statue dans un délai de 2 mois à compter de la réception du dossier[1];
Dans les deux cas, la transmission doit être effectuée par téléprocédure.
2. Les épineuses questions soulevées par le décret n° 2020-730
2.1 La procédure de déclaration : un faux nez ?
La procédure de « déclaration », qui supplante la procédure d’avis pour les avantages dont la valeur est inférieure à un certain montant, devrait logiquement avoir pour corrolaires que (i) l’ordre professionnel ne prend pas position sur la convention qui lui est transmise et que (ii) la convention peut d’ailleurs lui être transmise après l’octroi de l’avantage.
Pourtant, le décret n° 2020-730 permet à l’autorité compétente d’émettre des recommandations sur la convention qui lui est déclarée. Celles-ci peuvent porter sur la définition des avantages, les montants de ces avantages ou le contenu de la convention. De plus, la convention doit être transmise au plus tard huit jours ouvrables avant l’octroi de l’avantage.
Dès lors, quelle est la différence entre la nouvelle procédure de déclaration et la procédure d’avis ?
2.2 Quid des projets de conventions transmis aux autorités compétentes avant le 1er octobre 2020 ?
Le décret n° 2020-730 prévoit que ses dispositions entrent en vigueur le 1er octobre 2020 mais n’apporte aucune précision sur les projets de conventions qui auront obtenu un avis favorable avant cette date mais qui se rapportent à des avantages qui seront octroyés à compter du 1er octobre.
A titre d’exemple, un projet de convention de soutien à la recherche ayant obtenu un avis favorable (implicite ou explicite) en juin 2020 doit-il être à nouveau transmis à l’ordre professionnel compétent (pour déclaration ou avis) si la date du versement est postérieure au 1er octobre ?
[1] Toutefois, si, dans le délai d’un mois à compter de cette date, elle informe le demandeur que le dossier est incomplet, elle statue dans un délai de deux mois à compter de la date de réception des pièces manquantes. En pratique, il est donc recommandé de transmettre le projet de convention plus de deux mois avant la date prévue pour l’octroi de l’avantage.